[행정사_민법총칙] 민법의 법원(法源)

행정사 1차 객관식 민법총칙 민법의 법원

제1조 (법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법에 없으면 조리에 의한다.

법률

• 국회에서 제정한 법률
• 형식적 의미의 법률
• 민법전
• 각종의 명령, 규칙, 조례, 조약, 국제법규 등이 전부 포함된 성문법을 의미하며 법령이라고도 부름

 

관습법

• 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것 (대판 1983.6.14, 80다3231)
• 법원(法院)이 직권으로 이를 확정함
• 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다. (대판 2003.07.24, 2001다 48781 전합)
• 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있음
• 전체법질서에 반하지 않아야 함
• but 종래 관습법을 적용해야 할 시점에 전체법질서에 반하는 경우 법적규범으로서 효력은 부정됨
• 판례 : 종중의 구성원을 남자만으로 하고 여자를 제외시킨 종래의 관습법은 법적 효력 X (대판 2005. 07.21, 2002다1178 전합)

 

조리

• 사물의 도리
• 판례 : 성별의 구별없이 성년이 되면 중종의 구성원이 된다(대판 2007.09.06, 2007다34982) -> 조리에 합당

 

사실인 관습

제106조 (사실인 관습) 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(=임의규정)과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

• 사회의 관행에 의하여 발생, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것
• but 관습법까지는 도달하지 않음
• 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 함
• 사실인 관습은 민법 제1조의 법원(法源)이 될 수 없고 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 것에 그침 (대판 1983.06.14, 80다 3231)